Probleem võib tekkida siis, kui poolte vahel tekib vaidlus. Nimelt kohaldab kohus lepingulisi kohustusi kokkuleppe olemusele vastavalt. See, et pooled panevad lepingule nimeks käsundusleping, ei välista järeldust, et poolte vahel on sõlmitud hoopis tööleping, millega kaasnevad töölepinguseadusest tulenevad õigused ja kohustused. Töölepinguseaduse järgi ei kohaldata töölepingu kohta sätestatut lepingule, mille kohaselt töö tegemiseks kohustatud isik on töö tegemise viisi, aja ja koha valikul olulisel määral iseseisev. Seega on töölepingu tuvastamisel määrav eelkõige alluvussuhte hindamine. Kahtluse korral peab tööandja tõendama, et sõlmiti muu leping kui tööleping.
Eeltoodust tuleneb, et aladel, kus piiratud alluvusega töösuhted ehk nn vabakutseline tegevus on mõeldavad (nt ajakirjaniku või advokaadi töö puhul), on vajalik paindlikkus lepinguõiguses olemas. Muudel aladel, kus töö sisu või olemus ei luba teha järeldusi selle kohta, milline on pooltevaheline alluvussuhe, ning aladel, kus alluvussuhe on tuvastatav (nt olukorras, kus spetsialist vajab oma töös tööandja tegevuskohas paiknevat tööpinki vms ning allub seetõttu ka tööandja tööajakorraldusele), on tööregulatsiooni paindlikkus vaieldavam.
FIEde riskid
Teoreetiliselt peaks olema võimalik vältida töölepingu sõlmimist töötades FIEna. FIEna töötamine ei paku küll töö tegijale maksueeliseid, kuid samas ei suurenda ka maksukoormust (maksukoormus nihkub tööandjalt töö tegijale ning tööandja maksab FIEle lihtsalt maksude võrra kõrgemat tasu). Muidugi jääb õhku küsimus, mis huvi peaks töötajal olema FIEna töötamise vastu. Ehk ei olegi, kuid see on praktiline võimalus paindlikuma töösuhte loomiseks ka aladel, kus füüsilise isikuga võlaõigusliku lepingu sõlmimine võib tekitada ebakindla olukorra.
Samas püsib ka FIEdega risk, et vaidluse korral saab FIEna tegutsenud isik väita, et tegelikult sõlmiti tema kui füüsilise isikuga tööleping. Kohus hindaks sellisel juhul ikkagi pooltevahelist alluvussuhet. Tegelikult võiks ju öelda, et isik, kes on end teadlikult ja tahtlikult FIEna registreerinud, FIEna lepinguid sõlminud ja nende alusel tööd teinud, on teinud isikliku valiku jätta end ilma töölepinguseadusest tulenevatest tagatistest. Sellest retoorikast hoolimata lasub tõendamiskoormis siiski väidetaval tööandjal ning kohtud kaitsevad praktikas pigem töötajat kui nõrgemat poolt.
Töölepingu sõlmimine on norm
Seega valitseb Eestis tõepoolest olukord, kus normiks on töölepingu sõlmimine. Kui isik teeb teisele isikule tööd, mille tegemist võib vastavalt asjaoludele oodata üksnes tasu eest, eeldatakse, et tegemist on töölepinguga. See ei tähenda aga kaugeltki, et muudes vähem-standardsetes vormides töö tegemine ei oleks võimalik. Kui vaadata EuroFoundi 2015. aasta kokkuvõtet uutest töövormidest Euroopas, siis on valdavat osa neist täna Eestis põhimõtteliselt võimalik rakendada. Küll aga säilivad tööandja jaoks alternatiivsete töövormide puhul riskid olukorras, kus töö tegija iseseisvus töö tegemise viisi, aja ja koha valikul on vaieldav.
See ei ole viga, mille parandamine eeldab töölepinguseaduse muutmist. Siinkohal on oluline märkida, et suur osa töölepinguseaduse garantiidest tuleneb rahvusvahelistest konventsioonidest ning nii ei saa töölepinguseadust ka suure hooga pügama asuda. Alluvussuhte ja töö tegija iseseisvuse hindamisest tulenevat ebakindlust saab leevendada poolte tahte selge manifesteerimisega. Pooled saavad kas lepingu sõlmimisele eelnevas e?kirjavahetuses või lepingu enda preambulis selgelt väljendada, et ei soovi sõlmida töölepingut ning et töö tegija mõistab, et sõlmitavale lepingule ei laiene töölepinguseadus. See peaks omakorda aitama töövaidluskomisjonil ja kohtutel lähtuda poolte ühisest tahtest lepingu sõlmimisel.